Pārdevēja atbildība M&A darījumos

Bilances Juridiskie Padomi / Nr. 5 (71), 2019. gada maijs

Pārdevēja atbildības līgumiskie ierobežojumi uzņēmumu pārdošanas (M&A) darījumos

Ja pircējs jau sākotnēji būs iekļāvis sev pieņemamus vai ierastajai praksei atbilstošu noteikumus, tad pārdevējam būs mazāk ko labot, kas attiecīgi veicinās pārrunu efektivitāti.

Katrā uzņēmuma pārdošanas procesā viens no sarunu tematiem ir pārdevēja atbildība un tās robežas. Šis jautājums aktuāls ne tikai līguma teksta kontekstā. Patiesībā par to ir jāsāk domāt jau no brīža, kad ir pieņemts lēmums uzsākt uzņēmuma (kapitāla daļu vai akciju) pārdošanas vai iegādes procesu.

Pārdevēja atbildības precīzs izklāsts līguma tekstā savā ziņā ir izdevīgs abām pusēm. Tādējādi tiek definēti spēles noteikumi gadījumam, ja pārdevējs, piemēram, neizpilda savus pienākumus vai sniedz nepatiesus apliecinājums par uzņēmuma stāvokli. Protams, līguma teksts ir jāvērtē kopā ar to, kas līgumā nav pateikts. Reizēm līgumā nepateiktajam ir lielāka nozīmē kā pateiktajam.

Pārdevēja un pircēja pretējās intereses

Darījuma procesa virzību un noteikumus ietekmē daudzi faktori. Piemēram, darījuma konteksts un pušu galvenā motivācija (proti, kāpēc pārdevējs pārdod un kāpēc pircējs vēlas pirkt), kāds ir pārdodamā uzņēmuma stāvoklis (proti, vai pārdošana ir saistīta ar finansiālām grūtībām vai tieši otrādi – uzņēmums ir savā attīstības līdz šim augstākajā punktā), kas darījumu finansē (piemēram, kredītiestādes vai citi investori var izvirzīt savus specifiskus noteikumus un nosacījumus), kāda ir uzņēmuma tirgus daļa un atpazīstamība attiecīgajā tirgū, u.c. aspekti.

Pārdevējs parasti cenšas ierobežot savu atbildību ar dažādiem paņēmieniem. Atkarībā no pušu pozīcijām sarunās un citiem aspektiem, pārdevēja atbildību ierobežojošie līgumiskie mehānismi var būt gan līdzsvaroti (saprātīgi ņemot vērā abu pušu intereses), gan arī tādi, kas vairāk ņem vērā vienas puses intereses (pārdevēja atbildība tiek maksimāli ierobežota, vai tieši otrādi – atbildība netiek līgumiski ierobežota vai ierobežojumi ir minimāli). Vidēji statistiskais darījums būs radis zināmu kompromisu šajā sakarā.

Vispārīgi par līgumiskajiem noteikumiem

Attiecībā uz pārdevēju atbildības ierobežojumiem vairumā darījumu tiek apspriesti vieni un tie paši noteikumi. Ir vesels kopums ar tādiem noteikumiem, kas līgumā parasti ir ietverti un netiek apspriesti, jo atbilst ierastajai praksei līdzīgos darījumos.

Būtiska nozīme ir tam, kura puse gatavo pirkuma līguma pirmo projektu, jo tas nosaka sākotnējo toni un sarunu virzības atskaites punktus. Pārdevēja gatavots līguma projekts parasti īpašu uzmanību pievērš pārdevēja atbildību ierobežojošiem noteikumiem. Savukārt pircēja gatavots projekts šiem jautājumiem pieskaras tikai garāmejot vai par tiem nerunā vispār.

Ne vienmēr ir ieteicams, ka pircēja gatavots pirkuma līguma projekts pilnībā klusē par pārdevēja atbildības ierobežojumiem. Būs ļoti reti gadījumi, kad pārdevējs nevēlēsies līguma projektu ar tiem papildināt. Ja pircējs jau sākotnēji būs iekļāvis sev pieņemamus vai ierastajai praksei atbilstošus noteikumus, tad pārdevējam būs mazāk, ko labot, kas attiecīgi veicinās pārrunu efektivitāti. Tomēr reizēm var būt arī stratēģiski pareizi līguma projektā šos noteikumus neietvert. Arī tas var nostrādāt. Tad atsevišķus ierobežojumus nosaka likums (piemēram, attiecībā uz noilgumiem, pircēja pienākumu pēc iespējas mazināt savus zaudējumus, u.tml.).

Par pārdevēja atbildību jārūpējas jau no procesa sākuma

Par pārdevēja atbildību ir vērts domāt laicīgi un labu laiku pirms pirkuma līgums tiek parakstīts. Tas attiecas gan uz pārdevēja, gan pircēja interesēm.

Tā, piemēram, pārdevējam būtu vērts apsvērt pārdošanas struktūras sakārtošanu, kas var gan ierobežot pārdevēja atbildību (ir atšķirība, vai pārdevējs ir fiziska persona vai juridiska persona), gan padarīt ienākumu gūšanu efektīvāku no nodokļu viedokļa. Tāpat ir vērts apsvērt uzņēmuma sakārtošanu, novēršot vai atrisinot jautājumus, kas pircēju varētu uztraukt. Ar finanšu, nodokļu un juridiskajiem speciālistiem pats pārdevējs var veikt sava uzņēmuma izpēti un laicīgi novērst jautājumus, ko pircējs varētu uzskatīt par riskiem.

Pircējam, protams, ir pretējas intereses. Līdz ar to jāpievērš uzmanību, kas ir pārdevējs un cik spējīgs pārdevējs varētu būt uzņemties atbildību pēc darījuma noslēguma. Ieteicams nodrošināt, ka pārdevēja atklātā informācija tiek precīzi fiksēta. Šajā ziņā noderīgi ir, ja izpētes vajadzībām tiek izmantota ‘virtuāla datu istaba’, kur ir augšupielādēti visi pārdevēja sniegti dokumenti. Šāds risinājums ir izdevīgs arī pārdevējam, jo palīdz kontrolēt, kas, kad un kā attiecīgo dokumentu var un ir apskatījies.

Pārdevēja atbildība darījuma hronoloģijas kontekstā

Parasti pirkuma līgums ietver noteiktu hronoloģisku secību, aprakstot kad un kādas darbības līguma puses veic pēc līguma parakstīšanas un darījuma pabeigšanas. Tāpat hronoloģiski būtu jāskatās arī uz to, kāda atbildība darījuma ietvaros varētu rasties pārdevējam. Gandrīz visos darījumos ir vismaz trīs galvenās stadija.

Pirmkārt, pārdevēja (pušu) atbildība, ja tiek noslēgts rokas nauda līgums, priekšlīgums, nodomu protokols vai līdzīga satura vienošanās. Parasti puses vienojas, ka šis sākotnējais dokuments ir juridiski nesaistošs, izņemot atsevišķus tā punktus. Ja, piemēram, ir vienošanās, ka potenciālajam pircējam uz noteiktu laiku tiek piešķirta ekskluzivitāte, tad pircējs pamatoti varētu gribēt, ka ekskluzivitātes pārkāpuma gadījumā pircējam tiek kompensēti visi ar darījumu saistītie izdevumi (tai skaitā, saistībā ar uzņēmuma izpēti, dokumentu gatavošanu u.c.). Tādēļ šajā stadijā ir ieteicams vienoties, ka pārdevēja (pušu) atbildība ir ierobežota ar katras puses tiešajiem izdevumiem vai konkrētu summu, kas uz to brīdi tiek prognozēta kā iespējamie izdevumi.

Otrkārt, pārdevēja atbildība, ja līgums ir parakstīts, bet netiek izpildīts vai pabeigts. Šis jautājums būs aktuāls gadījumos, kad nav izpildīts kāds no darījuma pabeigšanas priekšnosacījumiem, kas var būt un var arī nebūt no pusēm atkarīgs. Piemēram, no pārdevēja varētu būt atkarīga uzņēmuma sakārtošana pirms darījuma pabeigšanas (vienošanās ar kreditoriem, jauni darba līgumi, ar intelektuālā īpašuma nodošanu saistīti jautājumi, līgumu ar saistītām personām izbeigšana, u.tml.). No pusēm neatkarīgs varētu būt, piemēram, Konkurences padomes lēmums atļaut vai neatļaut apvienošanos vai to atļaut ar tādiem nosacījumiem, kas kādai no pusēm nav pieņemami.

Treškārt, pārdevēja atbildība pēc darījuma pabeigšanas. Tieši atbildībai pēc darījuma pabeigšanas pirkuma līgumā būs veltīts visvairāk uzmanības. Šajā sakarā ir virkne noteikumu, kas līgumā varētu tikt ietverti. Daļa no tiem ir apskatīti zemāk.

Pārdevēja atbildības ierobežošanas līgumiskie mehānismi

Līgumā parasti tiek definēts, kāds var būt pārdevēja atbildības pamats. Kā minimums, pārdevēja atbild tiek saistīta ar līgumā noteikto saistību nepildīšanu vai pārdevēja sniegto apliecinājumu pārkāpumu. Ja puses vienojas, ka par kādu zināmu risku vai problēmu pārdevējs uzņemas pilnu atbildību arī pēc darījuma izpildes, tad līgums nosaka, ka pārdevējs attiecība uz šādu jautājumu kompensē visu summu, ko nākotnē šajā sakarā iztērē attiecīgi uzņēmums vai pircējs. Respektīvi, neiet runa par zaudējumu pierādīšanu, bet ir jāpierāda tikai attiecīgo izdevumu esamības fakts un sasaiste ar līgumā aprakstīto risku vai problēmu.

Pārdevējs sniegtos apliecinājumus parasti centīsies ierobežot ar pircējam atklāto vai pircējam citādi zināmo informāciju. Parasti līgumos puses cenšas pēc iespējas precīzi definēt, ko nozīmē pircējam atklātā vai citādi zināmā informācija. Tā, piemēram, attiecībā uz pircējam atklāto informāciju līgumam var tikt pievienoti (izdrukātā veidā vai elektroniskā datu nesējā) visi (vai būtiskākie) dokumenti, kas pircējam tika uzrādīti. Tāpat par pircējam atklāto informāciju var noteikt jebkādu citu informāciju, kas pircējam ir sniegta pierādāmā veidā.

Uzmanība ir jāpievērš tam, lai jebkādi līgumā sniegtie apliecinājumi pārdevējam būtu saprotami un pārbaudīti. Teorētiski var gadīties tā, ka pārdevējam (uzņēmuma īpašniekam) nav zināma informācija, ko zina uzņēmuma vadība (valde). Tādēļ vienmēr ir ieteicams, ka apliecinājumu gala saraksts tiek saskaņots ar uzņēmuma vadību, grāmatvedību u.c. departamentiem. Var arī pielietot citu pieeju, proti, atsevišķi apliecinājumi tiek ierobežoti ar pārdevējam zināmo, un tad pircējam nāktos pierādīt, vai pārdevējs zināja par attiecīgo risku vai problēmu, ja tā kļūst aktuāla.

Karstākās diskusijas parasti ir par pārdevēja atbildības maksimālo apmēru, ja pārdevējs ir vēlējies to līgumā noteikt. Pamata ierobežojums parasti ir robežās starp 10% līdz 40% ar noteiktiem izņēmumiem. Piemēram, attiecībā uz atsevišķiem būtiskiem pārkāpumiem ir pamatoti atbildības maksimālo apmēru noteikt 100% apmērā no darījuma summas (plus pircēja ar prasības celšanu un tiesāšanos saistītie izdevumi). Parasti šāds limits pirkuma cenas apmērā tiek noteikts attiecībā uz attiesājuma risku (pārdevēja apliecinājums par īpašumtiesībām un tiesībām pārdot bez ierobežojumiem), apgrūtinājumu neesamību, ārpus bilances saistību neesamību, u.tml.

Parasti aktuāls ir arī jautājums par to, kāda ir minimālā prasības summa, ar ko pircējs var vērsties pie pārdevēja. Līgumā var ietvert tā saucamo ‘groza principu’. Proti, tiek noteikts, kādai ir jābūt prasības minimālai kopējai summai un kāda ir minimālā summa katram atsevišķam prasījumam.

Līgumā noteiktie noilgumu termiņi ir vēl viens būtisks sarunu  temats. Proti, cik ilgā laikā pēc darījuma izpildes pircējs var celt prasības pret pārdevēju. Pārdevēja interesēs ir, lai šie termiņu būtu pēc iespējas īsāki. Parasti noilguma termiņi ir ne īsāki par sešiem mēnešiem un ne garāki par pieciem gadiem. Ja puses nespēj vienoties par vienu termiņu, tad reizēm tie tiek diferencēti. Piemēram, attiecībā uz nodokļu jautājumiem tiek ņemts vērā, par cik garu periodu var tikt veikts nodokļu audits un uzrēķins, attiecīgi pielāgojot noilgumu termiņu prasījumiem, kas saistīti ar nodokļu jautājumiem. Līdzīgi var skatīties uz citiem ar uzņēmumu saistītiem specifiskiem jautājumiem.

Papildus noilgumiem līgumā parasti tiek ietverti arī citi procesuāli noteikumu pretenziju izvirzīšanai. Piemēram, tiek paredzēts, cik ilgā laikā pircējam ir jāinformē pārdevējs, ja pircējs ir atklājis informāciju, kas varētu būt par pamatu prasībai pret pārdevēju. Tāpat ieteicams ir noteikums, ka gadījumā, ja pircējs ir izvirzījis pretenziju, tad Pusēm šis jautājums ir jāatrisina vai pircējam prasība tiesā ir jāuzceļ noteiktā laikā (pretējā gadījumā pircējs zaudē prasījuma tiesības).

Atsevišķa sadaļa līgumā parasti tiek veltīta trešo personu prasījumiem. Piemēram, pārdevējs ir sniedzis apliecinājumu, ka uzņēmumam nav nenokārtotu saistību ar kreditoriem, bet pēc darījuma izpildes uzrodas kreditors ar pretenziju. Šādā gadījumā pārdevējs ir ieinteresēts, lai pārdevējs par šādu pretenziju tiek informēts pēc iespējas drīz, lai pircējs ar attiecīgo kreditoru neizlīgst bez pārdevēja piekrišanas un lai pārdevējam, ja pārdevējs to vēlas, tiek dota iespēja pašam tikt galā ar šo jautājumu.

Līgumā ir ieteicams ietvert arī jautājumus, par ko pārdevējs neatbild. Parasti šāds līguma punkts paredz, ka pārdevējs neatbild par sniegtajām uzņēmuma darbības prognozēm, par likumu vai likumu interpretācijas izmaiņām, par darbībām, kas tika veiktas ar pircēja piekrišanu, u.tml.

Noslēguma vietā

Apskatīto ieteikumu un jautājumu saraksts, protams, nav izsmeļošs. Ir pieejami arī citi līgumiskie un ārpus līgumiskie mehānismi, kā tieši vai netieši rūpēties par pārdevēja atbildības robežām. Jāņem arī vērā tas, ka apskatītie ieteikumi nepasargās pārdevēju no atbildības, ja darījumam būs tādi būtiski trūkumi, kas ļaus to apstrīdēt (piemēram, ja pircējs piedabūts noslēgt darījumu ar viltu vai ir maldināts).

Pirkuma līgums uzņēmuma pārdošanas gadījumā nav tikai garlaicīga formalitāte. Patiesībā tas ir visnotaļ radošs darbs, kas var būtiski ietekmēt to, vai un kāda atbildība saistībā ar līgumu pārdevējam var iestāties pēc līguma izpildes. Būs ļoti reti gadījumi, kad pārdevējs varēs diktēt un panākt tikai sev labvēlīgus noteikumus līgumā. Lielākoties ar pieejamiem līgumiskiem mehānismiem būs jārod attiecīgajam darījumam piemērots līdzsvars.

Raksta autors: Vairis Dmitrijevs, LL.M. (Kembridžas universitāte), zvērināta advokāta palīgs. Vairāk kā 9 gadu pieredze darbā ar uzņēmumu iegādes un pārdošanas un dažādiem cita veida komercdarījumiem. Vada VILGERTS uzņēmumu iegādes un pārdošanas (M&A) praksi.

by Vairis Dmitrijevs, M&A Eksperts padomnieks, Latvija

Juristi

Pieredze

Palīdzība Nulles Depozīts SIA, depozītu sistēmas konkursa dalībnieks, ar korporatīvajiem un tendera jautājumiem.

Juridiska palīdzība Decathlon, vienam no pasaules vadošajiem sporta preču tirgotājiem, ar regulatīviem jautājumiem vides jomā.

Klienta Balcia pārstāvība Eiropas Savienības Intelektuālā īpašuma birojā iebilduma lietās par preču zīmju reģistrācijām.

Juridiskas konsultācijas Conexus Baltic Grid saistībā ar izmaiņām korporatīvajā pārvaldībā pēc izmaiņām akcionāru sastāvā.